Observaciones a Ley de Consulta pueden plantear un quiebre en el Estado de Derecho

Experta en derecho indígena advierte

· Raquel Yrigoyen Fajardo señala que el Estado nunca puede privilegiar intereses sobre derechos.
· Convenio 169 establece la participación como derecho más amplio que la consulta misma.
· Precisa que Convenio 169 se aplica también a comunidades campesinas andinas y costeñas.
· Indica que hay casos en los que el derecho internacional sí exige el consentimiento.

A raíz de las observaciones planteadas por el Poder Ejecutivo a la Ley de Consulta, Raquel Yrigoyen Fajardo, abogada especialista en derechos indígenas y miembro del Instituto Internacional de Derechos y Sociedad (IIDS), precisó los puntos observados y afirmó que, en todo caso, priman las normas que otorguen más derechos y ventajas a los pueblos indígenas, además que advirtió sobre un eventual quiebre en el Estado de derecho de no respetarse lo establecido en el Convenio 169.
“La Ley de Consulta es un paso importante en la lucha por el reconocimiento de los derechos de los pueblos indígenas, pero si la Ley redujera derechos garantizados en el Convenio 169, en realidad, seguirá primando el Convenio, tanto en lo formal, ya que siempre un tratado de derechos humanos estará por encima de cualquier ley, como en lo material, porque siempre primará aquella norma, sentencia o laudo, nacional o internacional, que otorgue más derechos y ventajas a los pueblos indígenas”, señaló.
“Cuando el gobierno señala que el Estado debe decidir privilegiando el interés de la nación por sobre los derechos indígenas, creemos que existe un serio problema porque, en primer lugar, el Estado nunca puede privilegiar intereses sobre derechos y, además, que cabe preguntarse: ¿quién define estos intereses? Por otro lado, lo que aquí se denomina ciudadanos incluye también a los pueblos indígenas, de tal manera que es una falsa oposición plantear que el interés de todos los ciudadanos pueda estar en contraposición con los derechos de parte de la ciudadanía, en este caso, de los pueblos indígenas”, agregó.
Según Yrigoyen, el Estado no está vinculado a intereses sino a derechos. “Si un estado privilegiara intereses sobre derechos, se produciría un quiebre en el Estado de derecho. Además, si la ley dijera que el Estado debe priorizar o privilegiar el supuesto interés general por encima de los derechos de los pueblos indígenas al decidir sobre proyectos de desarrollo en sus territorios, contravendría expresamente el artículo 7.2 del Convenio 169, que prioriza exactamente lo contrario: El mejoramiento de las condiciones de vida y de trabajo y del nivel de salud y educación de los pueblos interesados, con su participación y cooperación, deberá ser prioritario en los planes de desarrollo económico global de las regiones donde habitan. Los proyectos especiales de desarrollo para estas regiones deberán también elaborarse de modo que promuevan dicho mejoramiento. Y, para la misma Constitución, por encima del interés general o bien común está la protección de la dignidad de la vida humana. De ahí que las categorías abstractas, como el bien común o el interés general de los ciudadanos, nunca pueden ir contra los derechos, derechos como la vida e integridad de los pueblos y personas, ya que esto quebraría el Estado de derecho”.
La especialista señaló además que es falso cuando se dice que el Convenio 169 no se aplica a comunidades campesinas andinas o costeñas. “El Convenio se aplica a los colectivos que se autoidentifiquen a sí mismos como descendientes de pueblos que preexisten al Estado y que tengan una institución propia, cultural, social o política (como su idioma, su propio sistema de justicia, o sus costumbres o una relación particular con su territorio). Este es el caso de las comunidades campesinas costeñas y andinas. Cabe recordar que el Estado peruano ha sido materia de numerosas observaciones por parte de los órganos de control de la OIT por haber vulnerado los derechos de la comunidad campesina costeña de Olmos, y por no respetar el criterio fundamental de la autoidentificación, introduciendo distinciones que restan derechos a las comunidades costeñas y andinas frente a las amazónicas en leyes sobre tierras. Al insistir que la Ley de Consulta no se debe aplicar a comunidades campesinas andinas o costeñas sino sólo a las comunidades nativas o etnias amazónicas, el Gobierno se expone a ser nuevamente observado por dicho organismo internacional”, advirtió.
Yrigoyen agrega que la OIT, como institución tripartita que reúne a organizaciones de empleadores, trabajadores y estados, en diversas ocasiones ha cuestionado al Estado peruano por no respetar los derechos indígenas. “En el Informe de la Comisión de Expertos de la OIT luego de los sucesos de Bagua, la Comisión planteó una serie de observaciones al Estado peruano por incumplir el Convenio 169, insistiendo en la necesidad de que los pueblos indígenas participen y sean consultados antes de la adopción de medidas legislativas o administrativas que puedan afectarles directamente, para lo cual es necesario establecer un mecanismo de consulta con la participación de los pueblos interesados.”
Con relación a la observación del Ejecutivo respecto de que el Convenio 169 de la OIT no prevé la obligación de consulta respecto de los planes, programas y proyectos de desarrollo nacional y regional, Yrigoyen afirma que dicho tratado establece la participación, que es un derecho más amplio y que incluye el derecho a la consulta.
“La participación es un derecho de mayor entidad que la consulta porque involucra la presencia de pueblos indígenas con capacidad de codecisión con el Estado. Es decir, para el Convenio 169, los pueblos no sólo deben ser consultados antes de una decisión estatal, sino que tienen el derecho de participar en la toma de decisiones cuando se formulan, aplican y evalúan los planes, programas y proyectos de desarrollo. Cuando el Ejecutivo cuestiona que se someta a consulta los planes, programas y proyectos de desarrollo, tras señalar que el Convenio no lo dice, lo que busca es eliminar esa mínima forma de participación que es la consulta. En realidad, la ley debería garantizar algo más que la consulta previa, debería garantizar la participación indígena antes (formulación), durante (aplicación) y después (evaluación) de los planes, programas y proyectos de desarrollo”, subrayó.
Finalmente, Yrigoyen indicó sobre el controvertido tema del veto que: “En principio, el consentimiento es la finalidad y no un requisito de la consulta, por lo que el Estado tiene atribución para decidir, motivadamente, aún cuando no se llegue a dicho consentimiento o acuerdo; pero hay situaciones en las que el derecho internacional sí exige al Estado contar con el consentimiento del pueblo indígena para tomar una decisión. Esto pasa cuando están en juego derechos fundamentales de los pueblos indígenas. Así, por ejemplo, en caso de traslados poblacionales, el Convenio 169 exige al Estado el consentimiento previo, libre e informado de dicho pueblo para decidir. Lo mismo exige la Declaración de las Naciones Unidas sobre los derechos de los pueblos indígenas para los casos de traslados o desplazamientos poblacionales, actividades militares y disposición de desechos tóxicos en territorios indígenas. Y, además, la Corte Interamericana de Derechos Humanos ha establecido que no basta la consulta sino que se requiere el consentimiento en caso de megaproyectos que puedan afectar la integridad o subsistencia y modo de vida de los pueblos. Y, el Estado peruano está vinculado a esta jurisprudencia. Esto hace parte del Estado de derecho. Al desconocer estas obligaciones internacionales, el gobierno se pone contra el Estado de derecho”, concluyó.
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